
一、法条原文
广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
单位犯罪(双罚制)
对单位判处罚金;同时追究直接负责的主管人员、其他直接责任人员,依照上面自然人量刑标准处罚。
本罪只有一档法定刑,没有数额巨大、特别巨大的升格量刑。是否入罪,看是否达到情节严重(立案标准)。
二、立案追诉标准(2022‑05‑15施行,《追诉标准(二)》第67条)
满足下列任一情形,应予立案追诉:
1、违法所得数额10万元以上;
2、假借防控突发事件、传染病名义虚假宣传,违法所得3万元以上;
3、食品、药品领域虚假宣传,违法所得3万元以上;
4、二年内因虚假广告受过2次以上行政处罚,又实施虚假广告;
5、造成严重危害后果或者恶劣社会影响;
6、其他情节严重的情形。
三、构成要件速览
客体:国家广告市场监管秩序、消费者合法权益
客观:违反广告法等规定,利用广告对商品/服务做虚假、引人误解的宣传,达到情节严重
主体(特殊主体):广告主、广告经营者、广告发布者;自然人、单位均可构成;代言人一般不构成本罪正犯
主观:故意,一般具有营利目的;不要求非法占有目的(以此区分诈骗罪)
一、法律依据
《刑法》第37条:犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚;可予以训诫、责令悔过、赔礼道歉、赔偿损失或主管部门给予行政处罚、处分。
免予刑事处罚=有罪认定,但是不判刑;≠无罪、不等于不起诉。
本罪最高刑期仅2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金,属于轻罪,实务中缓刑、酌定不起诉、免予刑事处罚案例较多。
二、争取免罚核心条件(需要综合多项)
1、法定免除情节
自首,且犯罪较轻
立功(重大立功可免除)
共同犯罪中:从犯、胁从犯
2、实务最常见酌定从宽情节(多情节叠加成功率更高)
初犯、偶犯,无任何前科劣迹
立案后立即下架广告、停止违法行为,主动消除虚假宣传影响、公开澄清
全额退缴全部违法所得
积极赔偿消费者损失、取得被害人谅解
没有造成人身伤害、重大财产损失、恶劣舆情等严重后果
自愿认罪认罚、坦白,悔罪态度好
刚达到立案标准(刚踩10万/3万红线,数额不大)
三、不能免罚、从严把握的情形(一般很难免刑)
食品、药品、医疗领域虚假宣传;
假借疫情、突发事件名义虚假宣传;
2年内2次虚假广告行政处罚后再犯;
造成消费者人身损害、群体性维权、重大恶劣社会影响;
主犯,涉案金额巨大、长期实施虚假广告。
四、三种易混淆结果区分
| 处理结果 | 含义 | 有无案底 | 作出机关 |
|---|---|---|---|
| 免予刑事处罚 | 有罪,不判处刑罚 | 有犯罪记录 | 法院判决 |
| 酌定不起诉 | 认定构成犯罪,但情节轻微不予起诉 | 无案底 | 检察院 |
| 无罪判决 | 不构成犯罪 | 无案底 | 法院 |
一、四大构成要件(定罪基础)
1.客体要件
双重客体:国家广告监督管理秩序、市场公平竞争秩序;消费者合法权益。
2.客观要件(4个必备要素)
1)违反国家规定:违反《广告法》《反不正当竞争法》等法律、行政法规;
2)利用广告:通过商业广告形式(短视频、直播间、宣传单页、电商详情页等);
3)虚假宣传/引人误解宣传:
①完全虚构商品、服务功能、产地、效果、资质;②夸大功效足以误导消费者(普通广告语夸张≠虚假);
4)情节严重(刑事入罪门槛,不是行政违法)。
情节严重的立案标准(追诉标准二第67条):
违法所得≥10万元;
食品、药品、突发事件防疫虚假宣传,违法所得≥3万元;
2年内2次虚假广告行政处罚后再犯;
造成人身损害、恶劣社会影响等。
3.主体要件(特殊主体)
仅限三类,自然人、单位均可构成(双罚制):
广告主:商品/服务的推销方(商家、经营者);
广告经营者:广告设计、制作、代理公司;
广告发布者:平台、媒体、发布渠道;
广告代言人一般不构成本罪正犯,明知虚假仍然代言可成立共犯。
4.主观要件
故意(直接/间接故意),过失不构成本罪;
目的多为牟利;不要求具有非法占有目的(此为和诈骗罪最核心区别)。
二、罪与非罪边界认定
一般夸张宣传(广告语修辞)→无罪,不犯罪如“最好、顶级”等绝对化用语,行政违法,但不一定构成虚假广告罪。
虚假宣传但未达情节严重→仅行政违法(市场监管局处罚),不刑事立案。
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